一文读懂公司法第120条 — 股份有限公司设董事会及引致适用

【法条】

第120条 股份有限公司设董事会，本法第一百二十八条另有规定的除外。本法第六十七条、第六十八条第一款、第七十条、第七十一条的规定，适用于股份有限公司。

【解读】

① 股份有限公司"设董事会"——董事会的法定必设机构地位：本条第一款明确规定股份有限公司设董事会。这是新法相对旧法的延续规定——股份有限公司的董事会是法定必设机构，与有限责任公司董事会"章程规定或者股东会决议决定设立"（本法第67条第一款但书，本法允许有限责任公司不设董事会而仅设一名董事）的灵活性形成对比。需要注意的是，本款同时规定了但书条款"本法第一百二十八条另有规定的除外"——本法第128条规定股份有限公司"规模较小或者股东人数较少的"，可以设一名董事，不设董事会，这是本条董事会的法定必设机构地位的例外，体现新法对规模较小股份公司治理简化的立法倾向（与本法第75条对有限责任公司的简化规定形成体系）。除本法第128条规定的情形外，所有股份有限公司均必须设立董事会，章程不得违反该强制性规定。本款是强制性规范，未设董事会的股份有限公司章程条款应当认定为无效，股东会决议未设董事会的应当认定为违反法律强制性规定。

② "本法第六十七条……适用于股份有限公司"——董事会职权的引致适用：本条第二款前半段规定本法第67条（有限责任公司董事会职权的列举式规定）的规定适用于股份有限公司。这是新法的引致适用技术——第67条详细列举了董事会的十四项法定职权（包括召集股东会会议、执行股东会决议、决定公司经营计划及投资方案、制订公司年度财务预算方案及决算方案、制订利润分配方案及弥补亏损方案、制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案、制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案、决定公司内部管理机构的设置、决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项、制定公司的基本管理制度等），这些职权的列举式规定对有限责任公司和股份公司具有同等适用力。本款"适用于"的引致条款性质意味着：①股份有限公司董事会的职权范围与有限责任公司董事会相同；②章程不得将本法第67条规定的董事会法定职权"上移"至股东会或者"下移"至经理层——这是本法第67条所列董事会职权的强制性属性的体现。

③ "本法第六十八条第一款、第七十条、第七十一条"——董事会运作规则的引致适用：本条第二款后半段规定本法第68条第一款、第70条、第71条的规定适用于股份有限公司。具体包括：①第68条第一款是关于董事会会议召集与主持的规定（董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举一名董事主持）；②第70条是关于董事会的议事方式和表决程序的规定（除本法有规定的外，由公司章程规定；董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行；董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过；董事会决议的表决，应当一人一票；董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名）；③第71条是关于董事兼任经理的规定（董事可以兼任经理）。这三类董事会运作规则的引致适用，与本条第一款的"设董事会"形成完整配套——股份有限公司董事会的设立、职权、运作、兼任规则均与有限责任公司保持一致，避免重复立法。需要特别提示的是，本款未引致第68条第二款（有限责任公司董事会的"职工代表董事"特别规定）——这是因为本法第120条独立规定了股份公司的职工代表董事（详见本法第120条第一款后段"董事会成员中可以有公司职工代表"），与第68条第二款的强制性职工代表董事规定形成差异。

④ 与本法第128条（规模较小股份公司一名董事）的衔接：本条第一款但书"本法第一百二十八条另有规定的除外"为本法第128条的规模较小股份公司简化治理规则留出接口。本法第128条（"规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权"）的适用条件是"规模较小"或者"股东人数较少"，具体认定标准由司法实务把握。符合本法第128条适用条件的股份公司，可以不设董事会而仅设一名董事；该一名董事的职权依据本法第128条引致适用本法董事会的法定职权（即第67条列举的十四项法定职权），与本条第二款的引致适用形成"双轨引致"——本条引致适用于股份有限公司董事会的一般规则，本法第128条引致适用于股份有限公司一名董事的特殊规则。律师在代理规模较小股份公司业务时，应当首先评估是否符合本法第128条的适用条件，若符合则可建议客户选择简化治理结构以降低治理成本。

⑤ 与本法第111条（股份公司股东会职权）、本法第131条（股份公司监事会）的体系衔接：本条与本法第111条（股份公司股东会职权）、本法第131条（股份公司监事会）共同构成股份有限公司治理机构的"三会一层"完整体系。三者的分工是：①股东会（本法第111条）——公司权力机构，依法行使本法第111条第一款规定的十二项法定职权；②董事会（本条+第67条）——公司经营决策机构，依法行使本法第67条列举的十四项法定职权；③监事会（本法第131条）——公司监督机构，依法行使本法第131条第一款规定的七项法定职权（含"检查公司财务""对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督""向股东会会议提出提案""依照本法第一百八十九条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼"等）。三者的分工规则与有限责任公司一致（对应本法第59条、第67条、第78条），不存在股份公司专属的特殊分工规则。律师在审查股份公司治理结构时，应当按股东会-董事会-监事会"三会"的法定职权边界审查，避免机构越权决议。

【学习心得】

一、章程不得违反董事会法定必设原则

本条第一款明确规定股份有限公司设董事会（除本法第128条规定的简化情形外），是强制性规范。律师在代理客户设计股份公司章程时，应当：

1. 核查公司是否符合本法第128条的"规模较小或者股东人数较少"条件，若不符合则必须在章程中明确设立董事会的条款；

2. 章程不得违反董事会的法定职权范围（第67条），不得将董事会的法定职权"上移"给股东会或者"下移"给经理层；

3. 章程可以细化董事会的运作规则（第70条引致适用的范围），如细化董事会会议通知期限（但不得低于本法规定）、细化表决方式（如电子表决）、细化会议记录保管期限等。

二、引致条款的体系化理解

本条第二款规定的引致适用条款（第67条、第68条第一款、第70条、第71条）构成了股份公司董事会规则的完整体系。律师在援引这些条款时，应当注意：

1. 援引路径——直接引用第120条+所引致的具体条款（如"公司法第120条引致适用第67条第X项"），便于读者理解条款的层级关系；

2. 区别对待——本条未引致第68条第二款的"职工代表董事"强制规定，股份公司的职工代表董事由本法第120条独立规定（可以设但非强制，与有限责任公司不同），律师应当特别注意这一区别；

3. 类推适用——虽然本条未明确引致第72条（有限责任公司董事的任期），但本法第120条后续条文会有独立规定，律师应当按体系化解读适用相关条款。

三、简化治理结构的合规判断

本条第一款但书为本法第128条的简化治理（一名董事）留出接口。律师在代理规模较小股份公司客户时，应当：

1. 评估公司是否符合"规模较小或者股东人数较少"的认定标准——参考本法第75条对有限责任公司"规模较小公司"的解释（即"股东人数较少"指股东人数通常不超过50人，"规模较小"通常结合公司资产规模、营业收入、员工人数等因素综合判断）；

2. 若符合简化治理条件，建议客户选择一名董事结构以降低治理成本（避免董事会会议召集、记录保存、决议签名等程序成本）；

3. 一名董事的职权与董事会相同，应当按本法第67条列举的职权范围行使，不得超越职权。