一文读懂公司法第127条 — 董事兼任经理

【法条】

第127条　公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

【解读】

① "公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理"——任意性规范与赋权性条款。本条是2024年新公司法对董事兼任经理规则的统一规定，适用于有限责任公司和股份有限公司两类公司。本款的核心要点包括：①任意性规范的性质——本条采用"可以"的表述，是任意性规范而非强制性规范，是否允许董事兼任经理，由公司董事会自主决定，不由法律强制要求；②决定主体的唯一性——董事兼任经理的决定权专属于董事会，股东会、监事会均无权直接决定董事兼任经理（但章程可以另行规定将决定权上移股东会或下放经理提名权）；③决定方式的法定性——董事会应当以董事会决议形式作出董事兼任经理的决定，决议应当符合本法第120条第二款引致适用的本法第67条第一款第（八）项（董事会职权第（八）项：决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项）的程序要求。

② 与新法第71条（有限责任公司董事兼任经理）、新法第75条和第128条（不设董事会情形下的董事兼任经理）的体系衔接。本条与本法第71条（"董事可以兼任经理"——有限责任公司董事兼任经理的一般规定）、本法第75条第二款（"该董事可以兼任公司经理"——规模较小或者股东人数较少的有限责任公司设一名董事时可以兼任经理）、本法第128条第二款（"该董事可以兼任公司经理"——规模较小或者股东人数较少的股份有限公司设一名董事时可以兼任经理）共同构成新公司法"董事兼任经理"的完整规则体系。五者的逻辑关系是：①本法第71条是有限责任公司董事兼任经理的一般规则——适用于所有有限责任公司（包括设董事会和不设董事会两种情形）；②本法第75条是有限责任公司不设董事会情形下的特别规则——"一名董事"可以兼任经理；③本法第128条是股份公司不设董事会情形下的特别规则——"一名董事"可以兼任经理；④本条是股份公司设董事会情形下的特别规则——"董事会可以决定由董事会成员兼任经理"。四类规则的适用场景不同，但法律效果一致——董事兼任经理在法律上是允许的。

③ 董事兼任经理的"利益冲突"风险与本法第181条至第184条忠实义务的衔接。董事兼任经理可能产生"自我监督"与"利益冲突"的风险——当董事同时担任经理时，董事的"监督职能"与经理的"执行职能"发生重叠，可能导致监督失效；同时，董事兼任经理后，其在执行公司事务时可能利用职务便利谋取私利，违反忠实义务。本条与本法第181条（董事、监事、高级管理人员不得实施侵占公司财产、挪用公司资金、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储、利用职权贿赂或者收受其他非法收入、接受他人与公司交易的佣金归为己有、擅自披露公司秘密、违反对公司忠实义务的其他行为）、本法第182条至第184条（董事的关联交易报告义务、不得谋取公司商业机会的义务、不得竞业禁止的义务）形成体系衔接。注意：本法第124条专门规定了"上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权"——上市公司董事在表决涉及关联交易的董事会决议时必须回避，这是董事兼任经理场景下最常见的利益冲突防范机制。

④ "可以决定"意味着董事会拥有自主决定权。本款的"可以决定"赋权性条款意味着董事会有权决定董事是否兼任经理。具体包括：①决定"是否允许"——董事会可以通过决议明确"允许董事兼任经理""禁止董事兼任经理"或"对兼任设置条件"；②决定"由谁兼任"——董事会可以在特定董事中选定一人兼任经理，其他董事不兼任；③决定"兼任的条件"——董事会可以在决议中设定兼任的条件（如兼任经理的董事不得参与董事会聘任解聘经理事项的表决、兼任经理的董事不得利用经理职权谋取私利等）；④撤销兼任决定——董事会可以在后续决议中撤销原先的董事兼任经理决定，改聘非董事人员担任经理。需要注意的是，本款"可以决定"是赋权性条款，而非强制性要求——即使本款赋予董事会决定权，董事会也可以不行使该决定权，由非董事人员专任经理。

⑤ 与新法第69条第一款第三项、第178条至第180条任职资格、本法第十章公司解散清算的体系衔接。本条与新公司法多个条款形成体系衔接：①与本法第69条第一款第三项（"决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项"——有限责任公司董事会职权，经本法第120条第二款引致适用于股份公司）的衔接——董事兼任经理的，必须由董事会按本法第69条规定的程序聘任；②与本法第178条至第180条（董事、监事、高级管理人员任职资格）的衔接——兼任经理的董事，仍应符合本法第178条规定的任职资格（如具备完全民事行为能力、未因犯罪被剥夺政治权利执行期满未逾五年、未担任破产清算公司董事对破产负有个人责任未逾三年、个人未负数额较大债务到期未清偿等），否则聘任无效；③与本法第十章（公司解散和清算）的衔接——兼任经理的董事在公司解散时，应当依本法第232条规定履行清算义务，未及时履行致公司或者债权人损失的，承担赔偿责任；④与本法第180条（董事、监事、高级管理人员对公司负有的忠实义务和勤勉义务）的衔接——兼任经理的董事，应同时承担董事的忠实勤勉义务和经理的忠实勤勉义务，违反任一身份的义务，均依本法第188条承担赔偿责任。

【学习心得】

一、准确援引本条+本法第69条+本法第120条+本法第181条至第184条的完整规范链条

董事兼任经理的合法性依据是本条+本法第69条第一款第三项（有限责任公司董事会聘任解聘经理职权，经本法第120条第二款引致适用于股份公司）；董事兼任经理的义务依据是本法第181条至第184条（忠实义务的具体类型）；董事兼任经理的责任依据是本法第188条（执行职务致公司损失的赔偿责任）。我在审查董事兼任经理的相关争议时，通常按以下步骤进行：①核查董事兼任经理的董事会决议是否符合章程规定的程序（出席人数、表决比例、通知期限等）；②核查兼任经理的董事是否符合本法第178条规定的任职资格（无民事行为能力、犯罪记录、破产记录、大额到期债务等）；③核查兼任经理的董事是否违反本法第181条至第184条规定的忠实义务（侵占财产、关联交易、商业机会、竞业禁止等）；④核查兼任经理的董事是否违反本法第180条规定的勤勉义务（执行职务致公司损失）。重要提示：本法第124条专门规定了上市公司董事在关联交易表决中的回避义务，是董事兼任经理场景下最常见的利益冲突防范机制。

二、关注董事兼任经理的"双重身份"风险

董事兼任经理的，同时承担董事和经理的双重身份义务。我在代理相关案件时，特别注意以下"双重身份"风险：①表决权冲突——董事兼任经理的，在董事会聘任/解聘经理事项的表决中应当回避（虽然本法对非上市公司关联交易表决回避无明确规定，但依据忠实义务的法理和精神，关联董事应当回避）；②忠实义务叠加——董事兼任经理的，应当同时履行本法第181条（董事忠实义务）和本法第180条第二款（高级管理人员忠实义务），违反任一忠实义务，均依本法第188条承担赔偿责任；③责任追究——董事兼任经理的执行职务行为致公司损失的，股东可以依本法第189条规定提起股东代表诉讼，要求董事兼经理对公司承担赔偿责任；④劳动争议——董事兼任经理的，与公司之间是否构成劳动关系，司法实务中存在争议。主流观点认为，董事兼任高级管理人员（董事兼任经理）的，其与公司之间的关系主要受公司法调整，不适用《劳动法》《劳动合同法》的调整（参见证例：最高人民法院指导案例10号李建军案）；但董事兼任经理后又签订书面劳动合同的，部分法院认为可以构成劳动关系，董事可以依《劳动合同法》主张经济补偿金、违法解除赔偿金等。

三、关注新公司法施行后过渡期的章程修订

2024年7月1日新公司法施行后，原章程中关于"董事不得兼任经理""董事可以兼任经理"的规定应当按本条修订。我协助客户进行章程修订时，通常注意以下要点：①核查原章程是否对董事兼任经理有禁止性或限制性规定——如有，应当依本条修订为允许或删除禁止性规定；②核查原章程是否对董事兼任经理的程序有特别规定——如有，应当依本法第69条第一款第三项和本条修订为董事会决议程序；③核查原章程是否对兼任经理的董事的报酬有特别规定——如有，应当与本法第69条第一款第三项"决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项"和本法第129条"公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况"的规定相衔接；④对于上市公司，还应当与本法第124条（上市公司关联董事表决回避）、本法第129条（披露报酬）等特殊规定衔接；⑤对于国有独资公司、国有控股公司、外商投资公司，还应当遵守相关行业监管规定（如《国有企业领导人员兼职和取酬管理暂行规定》《外商投资法实施条例》等）。