一文读懂公司法第128条 — 规模较小或者股东人数较少的股份有限公司可以不设董事会
【法条】
第128条 规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。
【解读】
① "规模较小或者股东人数较少的股份有限公司"——任意性规范与小规模公司治理简化的适用范围。我把这一句视为2024年新公司法对股份有限公司机构设置的一项重大简化，也是新公司法施行后的新增条款——旧《公司法》第108条曾强制要求股份公司设董事会（5-19人）。新法本款的核心要点包括：①任意性规范的性质——条文用了"可以"的措辞，是任意性规范，是否适用本条简化机构设置由公司自主决定，并不是强制性要求；②适用前提的双重性——本条的适用需要同时关注两个并列要件，即"规模较小"与"股东人数较少"。需要特别提示：①"规模较小"和"股东人数较少"是"或"的关系（满足任一即可），不是"且"的关系（不需同时满足）；②"规模较小"和"股东人数较少"的具体认定标准，新公司法并未明确规定。
根据海问律所深度文章的解读："这一条在实践中掌握的标准可能会相对灵活——两三名的股东的公司不设董事会、只设一名董事，一般也不会遇到登记障碍。我们也较少注意到因这一条的理解和实践引发争议的情况"。实践中，市场监督管理部门通常以"股东人数较少"作为主要判断标准（如2-3名股东的小型股份公司），"规模较小"通常以注册资本、营业收入、资产总额等综合判断。
② "可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权"——机构简化方案与法定职权的引致适用。本款规定简化机构设置的具体方案，即"不设董事会"+"设一名董事"。本款的核心要点包括：①机构简化的具体内容——本条仅规定董事会层面的简化（不设董事会、设一名董事），并不涉及监事会和股东会的简化（监事会依本法第133条另行规定简化方案，股东会作为权力机关不得简化）；②"一名董事"行使的职权来源——"行使本法规定的董事会的职权"是本条的关键性引致适用技术。意思是：该一名董事直接行使本法对董事会规定的全部法定职权（主要包括本法第67条规定的14项法定职权，经本法第120条第二款前半段引致适用于股份公司，包括召集股东会会议、执行股东会决议、决定公司经营计划和投资方案、制订利润分配方案、决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项等），不需要通过董事会决议程序，而是由该一名董事单独决定即可；③"一名董事"的法律性质——该一名董事虽行使董事会职权，但其身份仍是"董事"而非"董事会"。对外代表公司时仍受本法第10条关于法定代表人的规定调整，对内行使职权时按本条直接行使即可。
③ "该董事可以兼任公司经理"——董事兼任经理的特殊规定。本条第二款规定该一名董事可以兼任公司经理，与本法第127条（董事兼任经理的一般规定）、本法第71条（有限责任公司董事兼任经理）、本法第75条第二款（有限责任公司规模较小公司董事兼任经理）共同构成新公司法"董事兼任经理"的完整规则体系。本款与本法第127条（一般规定）的区别在于：①本法第127条适用于"公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理"——即设董事会的公司由董事会决议决定兼任；②本条适用于"规模较小或者股东人数较少的股份有限公司"——即不设董事会的简化公司，由该一名董事直接兼任经理即可，无需董事会决议程序。本款的"可以"是任意性规范——是否兼任由该董事和股东会自主决定，并非强制性要求。
④ 与新法第75条（有限责任公司对应条款）的镜像对比。本条与本法第75条（"规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理"）的文字表述几乎完全一致，是新公司法对两类公司机构简化方案的统一规定。两者的镜像关系是：①本法第75条适用于有限责任公司——是有限责任公司的机构简化方案；②本条适用于股份公司——是股份公司的机构简化方案；③两者的适用条件相同——均要求"规模较小"或者"股东人数较少"；④两者的法律效果相同——均设置一名董事行使董事会法定职权，该董事可以兼任公司经理；⑤两者的差异仅在主体类型——有限责任公司 vs 股份有限公司。
注意：本条与本法第75条的差异不是文字表述上的差异，而是法律适用主体类型上的差异。我在代理相关案件时，会先根据当事人公司的类型，准确适用本条（股份公司）或本法第75条（有限责任公司），避免机械引用导致主体错配。
⑤ 与本法第十一章关于上市公司组织机构特别规定的衔接。本条与本法第十一章"上市公司组织机构的特别规定"（本法第134条至第141条）形成体系衔接。本条作为机构简化条款，对上市公司原则上不适用——理由：①上市公司股东人数通常较多（公开发行导致股东分散），不符合"股东人数较少"的简化条件；②上市公司通常规模较大，不符合"规模较小"的简化条件；③上市公司依本法第136条必须设独立董事，依本法第137条可以设审计委员会，依本法第139条必须设董事会专门委员会，治理结构远比本条规定的简化方案复杂；④证券监管机构对上市公司治理结构有特别规定（如《上市公司治理准则》《上市公司章程指引》等），要求上市公司必须设董事会（5人以上，含独立董事）。因此，律师在协助上市公司客户进行章程修订时，不得援引本条简化董事会设置——本条仅适用于非上市的股份有限公司。
【学习心得】
一、准确援引本条+本法第75条+本法第120条+本法第67条的完整规范链条
我在代理规模较小或者股东人数较少的股份有限公司的机构设置争议（包括公司设立时的机构设置争议、公司治理结构变更争议、机构简化方案的合法性审查争议等）时，通常会先把完整规范链条拉齐：规模较小或者股东人数较少的股份有限公司的机构简化依据是本条（直接依据）+本法第75条（镜像条款，适用于有限责任公司）+本法第120条第二款前半段（引致适用本法第67条关于股份公司董事会的规定）；一名董事行使的法定职权范围依据是本法第67条（有限责任公司董事会职权的列举式规定，经本法第120条第二款前半段引致适用于股份公司）。我在审查规模较小股份公司的机构设置时，按以下步骤推进：
· 核查公司是否符合"规模较小或者股东人数较少"的适用条件——审查公司的股东人数（一般在2-3人）、注册资本（一般较小）、营业收入（一般较小）、资产总额（一般较小）等综合判断；
· 核查公司是否已按本条设立一名董事——审查公司章程、董事会决议、工商登记等文件；
· 核查该一名董事是否行使本法规定的董事会的法定职权——审查董事的决策文件（如独立签字的决议、决定等）；
· 核查该一名董事是否兼任经理——审查章程和聘任文件；
· 核查是否违反本法第十一章关于上市公司组织机构的特别规定——审查公司是否为上市公司。
二、关注适用标准的灵活性与登记实务
本条和本法第75条均未对"规模较小"和"股东人数较少"的具体标准作出明确规定，导致实践中各地市场监督管理部门的执行标准不统一。海问律所深度文章明确指出："这一条在实践中掌握的标准可能会相对灵活——两三名的股东的公司不设董事会、只设一名董事，一般也不会遇到登记障碍。我们也较少注意到因这一条的理解和实践引发争议的情况"。我在协助客户办理工商登记时，会特别注意以下几点：
· 提前与登记机关沟通——本条和本法第75条的具体执行标准各地不一，建议律师在办理工商登记前先与当地市场监督管理部门沟通，确认登记机关的具体执行口径；
· 准备充分的证明材料——如公司股东人数证明（股东名册、出资证明）、规模较小证明（注册资本证明、营业收入证明、员工人数证明等）；
· 章程条款的设计——章程应当明确约定适用本条的简化机构设置方案，包括"本公司股东人数较少/规模较小，依据《中华人民共和国公司法》第一百二十八条/第七十五条的规定，不设董事会，设一名董事"等条款，避免因章程约定不明确引发争议；
· 预留调整空间——章程可以约定"如公司股东人数增加或者规模扩大，不再符合本条简化条件的，应当按照本法的规定设立董事会"，以适应公司发展变化。
三、关注权力集中风险与利益冲突防范
本条第二款规定的"该董事可以兼任公司经理"虽简化了公司治理结构，但也带来了高度集中的治理权力——一名董事同时行使董事会职权和经理职权，可能导致"自我监督"和"利益冲突"风险。律师在代理相关案件时，应当特别注意以下风险防范：
· 忠实义务冲突——该一名董事同时作为董事和经理，应当同时履行本法第180条第一款（董事忠实义务）和本法第180条第二款（经理忠实义务），但因董事会和经理的身份完全重叠，可能导致监督失效；
· 关联交易风险——该一名董事与公司发生关联交易的，应当依本法第182条规定向董事会（在本条情形下即向其自身）报告，并依本法第183条规定不得谋取公司商业机会；
· 赔偿责任风险——该一名董事执行职务致公司损失的，依本法第188条承担赔偿责任——但因本条简化了董事会和监事会的设置，可能缺乏有效的内部监督机制，赔偿责任的追究面临实操困难；
· 股东救济途径——股东依本法第189条规定提起股东代表诉讼的，应当向监事会（在本条情形下可能仅有一名监事，依本法第133条规定）书面请求提起诉讼，监事会未在30日内提起诉讼的，股东可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。