一文读懂公司法第139条 — 上市公司关联董事的回避表决制度

【法条】

第139条　上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，该董事应当及时向董事会书面报告。有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交上市公司股东会审议。

【解读】

① 关联董事的主动报告义务，是整个回避制度的起点——本条首先给董事加了一道义务：与决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，应当及时向董事会书面报告。这是新法相对旧法的重要增加，旧法只规定回避表决，没有报告程序。我审查上市公司董事会决策程序，第一件事就是核这份书面报告有没有、是不是及时。没报告就参与表决的，构成表决程序瑕疵，按本法第26条，股东可以自决议作出之日起六十日内请求撤销；情节严重的，还可能引出关联交易损害赔偿之诉。至于什么是关联关系，看第265条：控股股东、实际控制人、董监高与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系；国家控股的企业之间不因此具有关联关系。

② 回避不只是不能自己投，也不能替别人投——有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。后半句实务中最容易被忽略。我审查会议记录，会把关联董事和无关联关系董事分开列清楚，逐一核两件事：关联董事是否实际回避、是否存在代理其他董事表决的情形。还有一个关键点必须记住——关联董事的表决权不计入表决权总数。分母变了，结果就可能完全不同，这是计算表决结果时最容易出错的地方。

③ 出席门槛换了个计算基数——本条规定这类董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行。非上市公司董事会会议的出席门槛是全体董事过半数（第124条），上市公司涉关联事项的会议则以无关联关系董事为基数，两者不能混用。我审查会议合法性时，一定先算清楚无关联关系董事到底有几个。举个例子：董事会9名董事，其中3名是应当回避的关联董事，无关联关系董事就是6名，那就需要至少4名无关联关系董事出席，会议才开得成（6名的过半数是4）。

④ 通过门槛同样以无关联关系董事为基数——决议须经无关联关系董事过半数通过。接着上面的例子，6名无关联关系董事出席，就至少要4名同意，决议才过得了。我审查决议有效性时，盯的就是这个同意票数。同时我会要求把董事会会议记录、表决票、律师见证意见一并保存好——这类文件备着的时候觉得多余，等到监管问询或者诉讼举证，才知道它们就是全部。

⑤ 无关联关系董事不足三人的，转股东会审议——这是回避制度的重要补充，防止关联董事一多，董事会就开不成会或者形成不了有效决议。我审查决策程序的顺序是固定的：先算无关联关系董事人数，不足三人就直接提示公司把事项提交股东会审议，别硬着头皮在董事会上表决，那是在给自己造瑕疵。转到股东会之后还有一关：关联股东也应当回避表决，这是沪深交易所《股票上市规则》的强制要求，回避安排与表决结果都要在会议记录中载明。

⑥ 与第185条的衔接，别把两条混为一谈——新公司法第185条规定，董事会对第182条（关联交易报告与决议）、第183条（谋取公司商业机会）、第184条（竞业限制）事项决议时，关联董事不得参与表决，表决权不计入总数，无关联关系董事不足三人的提交股东会审议。这条出来之后，关联董事回避就不再是上市公司专属，有限公司和股份公司在这三类情形下同样强制回避。但两条的适用范围要分清：本条适用于上市公司董事会审议的、与决议事项存在关联关系的一切情形，没有事项类型限制；第185条只限于第182至184条列举的三类情形。上市公司董事会审议关联事项时应当优先适用本条，同时还要与第137条审计委员会前置审议程序、交易所关联交易审议标准叠加适用——这几道程序是并行的，不是选一个走。

【案例】

兖矿集团有限公司与贵州东圣恒泰矿业投资管理有限公司等公司关联交易损害责任纠纷案

（2017）最高法民终416号，最高人民法院二审判决。

基本案情：兖矿、金最、恒盛、永峰四公司出资设立东圣公司。东圣公司多名董事与拟收购标的海隆公司及其股东存在交叉任职——董事贾昌涛兼任海隆公司董事长、法定代表人，董事潘刚兼任交易对方金最公司法定代表人，董事李延涛兼任海隆公司财务总监等。2013年12月23日，董事会审议收购海隆公司议案时，上述关联董事均未回避表决，同日股东会亦决议通过。股东兖矿公司起诉请求确认董事会决议、股东会决议无效。

裁判观点：一审贵州高院认为，关联董事明知存在关联关系却不回避，利用表决权促成决议并掺杂个人利益，决议无效。二审最高人民法院改判：东圣公司系有限责任公司，旧公司法未对有限公司关联董事行使表决权作出限制，关联方未回避表决不构成滥用股东权利；决议无效须以决议内容违反法律、行政法规为前提，现有证据不能证明决议损害公司或其他股东利益；至于召集程序、表决方式是否违反章程，属决议撤销事由，不影响无效认定。

裁判要旨：关联交易决议的无效须以滥用股东权利或利用关联关系损害公司及股东利益为要件，不能仅因关联方未回避表决而当然认定无效；在法律未强制要求回避的有限公司场景，表决回避方面的程序瑕疵应循决议撤销路径寻求救济。

我的理解：这个案子要反着读。它确立的规则是"有限公司、法律未强制回避时，程序瑕疵走撤销而非无效"——但在上市公司场景，关联董事回避是法律明文强制的（本条 + 第185条），416号案那套"法律未作限制"的裁判逻辑并不适用。同样是关联董事没回避，有限公司可能只是可撤销，上市公司则属于违反法律强制性规定，性质完全不同。这也是我把这个案子放在本条下的原因：它不是正面依据，而是一面反光的镜子。

【学习心得】

一、关联关系要提前识别，不能等到开会那天

我协助上市公司完善治理结构，第一步是建立关联关系识别和披露机制，确保关联董事能够及时履行主动报告义务。具体做法是帮公司制定关联关系识别标准，明确判断依据和报告程序，建立关联关系档案并定期更新。我还会提示一件事：董事在董事会会议前应当自行核查是否存在关联关系，有的话及时向董事会书面报告。靠会上临时问一句"有没有需要回避的"，靠不住。

二、回避这件事，落到清单上才靠得住

我审查董事会会议的合法性，重点是关联董事是否回避、出席门槛和通过门槛是否符合本条。我的做法是协助董事会秘书建立会议筹备清单，把关联董事识别、回避表决、表决结果计算这几个关键环节的操作规程写进去。会议记录、表决票、律师见证意见一并留存，以备监管问询或诉讼举证。经验告诉我，这类争议打到最后，拼的就是谁拿得出那几页纸。

三、不足三人的转股机制，要写成内部决策流程

我提示上市公司特别注意无关联关系董事人数不足三人的转股东会机制。遇到这种情形，正确做法是把事项提交股东会审议，而不是在董事会上勉强表决。我会帮公司把转股审议做成内部决策流程，明确董事会与股东会的职责分工，避免临时起意、程序走样。转过去之后还要再核一道：股东会审议时关联股东是否依法回避，回避安排和表决结果是否载入了会议记录。

四、关联交易制度，最终考的还是公允性

我协助上市公司建立关联交易管理制度，目标就三个词：合法、公允、透明。审查时我看三样——交易价格是否公允、是否损害公司和其他股东利益、信息披露是否真实准确完整。程序合规只是入场券，价格公允才是实体防线。我会明确提示公司：关联交易违规引来的，一头是监管处罚，另一头是股东诉讼，两头的成本都比规范运行的成本高得多。