一文读懂公司法第91条 — 股份有限公司的设立方式

【法条】

第91条 设立股份有限公司，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

发起设立，是指由发起人认购设立公司时应发行的全部股份而设立公司。

募集设立，是指由发起人认购设立公司时应发行股份的一部分，其余股份向特定对象募集或者向社会公开募集而设立公司。

【解读】

① 设立方式二元分立：股份有限公司设立仅有"发起设立"和"募集设立"两种法定方式；发起人应基于公司资本规模、股东人数、融资需求等选择合适的设立方式，发起设立程序相对简单，募集设立程序复杂但能广泛吸收社会资本。

② 发起设立的特征：发起人认购应发行的全部股份，不向发起人以外的人募集股份；本质上属于"封闭性"设立方式，股东人数有限（须符合第92条1-200人要求），设立程序相对简化，是有限责任公司变更为股份有限公司、国有企业改制、家族企业股份制改造时的常用方式。

③ 募集设立的细分：募集设立分为"向特定对象募集"（私募）和"向社会公开募集"（公募）两种类型；前者适用于非上市公司，后者涉及公众利益，受《证券法》及证监会监管规则严格规制，是上市公司设立的必经路径。

④ 募集设立的最低认购比例要求：依据第99条，募集设立时发起人认购的股份不得少于公司章程规定的公司设立时应发行股份总数的35%；这是对发起人"兜底责任"的法律保障，避免发起人利用设立公司转嫁风险。

⑤ 法律后果的关键区分：募集设立涉及创立大会、认股人权利保护、招股说明书等复杂程序；发起设立不涉及上述程序；发起人或认股人在设立失败时享有返还股款及利息的权利（第94条、第95条），但责任范围因设立方式不同而异。

【案例】

（待补充真实案例）

本条系股份有限公司设立方式的基本定义性条款，与后续发起人责任、认股人保护、创立大会程序等条款（第92-100条）紧密关联。专门针对本条定义性规定的直接判例较少，相关争议多体现在发起人责任承担、认股人撤销权、招股说明书虚假陈述等具体场景，需结合第92条至第100条综合分析。如需专门案例，建议参考最高人民法院发布的与股份公司设立程序、发起人责任相关的公报案例。

【学习心得】

律师代理此类案件时，应注意：

1. 拟发起设立股份有限公司的，应优先选择"发起设立"方式，除非确有公开募集的必要；发起设立程序更简便、责任风险更可控（发起人以认购的股份为限对公司承担责任），且可避免复杂的招股说明书披露义务和证监会审核程序。

2. 选择募集设立的，应严格遵循《证券法》及证监会相关规定，准备招股说明书、认股书、创立大会等必备法律文件；如涉及向社会公开募集（公募），还需履行证监会注册程序，违反程序可能导致设立无效或发起人承担连带责任。

3. 发起人认购股份时，应当在章程规定的出资期限内足额缴纳出资；非货币出资的应依法办理财产权转移手续；发起人未按期缴纳出资的，应向公司足额缴纳并承担损害赔偿责任，其他发起人承担连带责任（第50条）。

4. 在公司设立失败情形下，发起人对设立行为产生的债务和费用承担连带责任；认股人可以要求返还股款并加算银行同期存款利息；律师应建议客户在参与股份公司设立前充分评估设立风险，并在发起人协议中明确责任分担机制，避免事后争议。